Rétrospective 2018: L’Europe face à l’extraterritorialité du droit américain - Les Yeux du Monde

Rétrospective 2018: L’Europe face à l’extraterritorialité du droit américain

Au sein d’un marché globalisé où la puissance économique américaine est contestée, le caractère unipolaire du monde qui prévalait depuis l’effondrement du bloc soviétique cède inéluctablement au profit d’une nouvelle forme de multilatéralisme. Dans ce cadre concurrentiel, les États-Unis entendent affirmer leur hégémonie grâce à une composante essentielle du soft-power : l’extraterritorialité de leurs lois. L’utilisation pernicieuse du droit comme mode alternatif à l’action militaire permet à l’administration étasunienne de jouir de sa puissance, en confondant ses alliés historiques avec ses ennemies. En son temps, le général de Gaulle affirmait déjà que « les États n’ont pas d’amis, ils n’ont que des intérêts ». Force est de constater qu’en 2018 rien n’a changé et l’Europe doit en prendre la mesure pour subsister. 

Définitions et enjeux de l’extraterritorialité du droit américain

Affiche officielle éditée dans un climat d’espionite en février 1940 par le gouvernement français de la IIIe République, désireux d’avertir la population sur le danger que représente la cinquième colonne dans la drôle de guerre.

La Direction générale de la sécurité intérieure (DGSI) définit l’extraterritorialité du droit américain comme « une grande variété de lois et mécanismes juridiques conférant aux autorités américaines la capacité de soumettre des entreprises étrangères à leurs standards […] de capter leur savoir-faire, d’entraver les efforts de développement des concurrents […] contrôler ou surveiller des sociétés étrangères gênantes ou convoitées […]. ». En d’autres termes, cette notion correspond à l’application d’une norme juridique américaine, adoptée par ses représentants nationaux,  à  un acteur économique étranger au-delà de ses frontières. Les États-Unis s’attribuent ainsi une compétence judiciaire universelle grâce à l’application extensive de critères de rattachement territoriaux. A titre d’exemple, le 30 septembre 2016, au cours de l’affaire SEC v. Straub, la U.S. District Court for the Southern District of New York a retenu que le routage de mails sur le territoire des États-Unis suffisait à retenir la compétence judiciaire américaine. Le motif retenu par les magistrats est extrêmement révélateur de la certitude étasunienne de disposer de la pleine propriété du réseau informatique mondial : « Internet est un réseau énorme et complexe, mais c’est une raison de plus pour qu’un défendeur puisse prévoir que le trafic Internet ne sera pas nécessairement de nature entièrement locale. ». D’autres critères de rattachement territoriaux sont applicables tel que le recours au dollar lors d’une transaction litigieuse; l’utilisation d’un serveur ou hébergeur localisés aux Etats-Unis, d’une puce électronique de nationalité américaine, ou encore d’un réseau, service de messagerie, et satellite de télécommunication étasunien. 

Or, sous couvert de lutte contre les manquements à la probité, plusieurs pans de l’administration américaine (U.S. Department of Justice (DoJ), Central Intelligence Agency (CIA), National Security Agency (NSA), Federal Bureau of Investigation (FBI), U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), etc) agissent de concert avec ses entreprises nationales de manière à créer un rapport de force en faisant pression sur une société étrangère concurrente. Le cas échéant, après avoir condamné la société cible à une amende disproportionnée, un rival étasunien peut exploiter cet état de fragilité afin de procéder à son acquisition stratégique simplifiée. En la matière, « l’opération manipulée » (1) dont Alstom fut victime est un exemple probant, dans la mesure où l’achat de sa branche énergie par General Electric a anéanti le privilège français consistant à disposer d’une filière nucléaire complète. L’impuissance de la classe politique dirigeante fut telle, qu’elle frisa la trahison alors que l’État perdit un élément de contrôle de sa sécurité nationale.

L’Europe, une cible privilégiée dépourvue d’autonomie stratégique

Au cours de l’année 2018, le retrait américain de l’accord de Vienne sur le nucléaire iranien (ou Joint Comprehensive Plan of Action) n’a pas exclusivement visé à isoler l’Iran par le biais de l’instauration concomitante de sanctions économiques à l’égard de son système financier et bancaire, des secteurs énergétique et pétrochimique, du transport maritime, du secteur automobile, etc. Par crainte de représailles en raison de l’application extraterritoriale du droit américain, la dénonciation de cet accord a également permis d’entraver la bonne marche des affaires que l’Iran entretenait jusqu’alors avec les sociétés et États européens. Hormis l’Italie et la Grèce qui ont directement négocié avec les États-Unis en contournant Bruxelles, aucun autre État européen n’a pu bénéficier des exemptions américaines sur les exportations iraniennes de pétrole. En outre, ce retrait unilatéral a engendré des répercussions économiques désastreuses pour les entreprises européennes et en particulier françaises tel que PSA, Renault, Total et Airbus. Ces quatre sociétés ont engagé des investissements importants et subissent des pertes pécuniaires non négligeables (2). Par exemple, suite au retrait de Total en Iran, la China National Petroleum Corp (CNPC) a remplacé la susdite société française avec une participation de 80,1 % dans la phase 11 du gisement gazier de South Pars (3). Faisant preuve d’un aveu d’impuissance, l’Union européenne n’a pas su enrayer la fuite de ses entreprises malgré l’annonce de l’instauration d’une entité légale tendant à faciliter les transactions financières avec l’Iran (4). Aucun établissement financier européen ne souhaite mettre en place ce système de troc via l’importation de pétrole et l’évitement corrélatif du dollar par crainte de subir des sanctions ainsi que la fermeture du marché américain pour non conformité à son droit.  

De surcroît, l’imputation étasunienne d’amendes considérables à l’encontre des banques européennes est devenue monnaie courante. Si bien que ces dernières anticipent leur règlement par le biais de provisions pour litiges inscrites dans leurs comptes. A titre d’exemple, par un communiqué de presse (5) en date du 19 novembre 2018, la Société Générale a annoncé avoir conclu des accords transactionnels avec des autorités américaines afin de mettre un terme à leurs enquêtes relatives à des opérations en dollar effectuées malgré des sanctions économiques affectant certains États tels que Cuba. En contrepartie, la banque française a accepté de verser des pénalités d’un montant total d’environ 1,3 milliard de dollars aux susdites autorités américaines dont 53,9 millions à l’Office of Foreign Assets Control (OFAC), 717,2 millions au U.S. District Court for the Southern District of New York (SDNY), 162,8 millions au New York County District Attorney’s Office (DANY), 81,3 millions à la Federal Reserve System (FED) et 325 millions au New York State Department of Financial Services (DFS).

En outre, par le biais de l’insertion du Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act (« Cloud Act ») au sein du projet de loi de finances pour l’année 2018, les États-Unis ont étendu le champ d’application de leurs critères de rattachement territoriaux. Les autorités de poursuites américaines outrepassent les règles de coopération judiciaire internationale en s’arrogeant le droit universel de s’accaparer les données hébergées par des fournisseurs de services de communication électroniques étasuniens. « Toute entreprise américaine, quelle que soit la localisation géographique de ses serveurs, a l’obligation de divulguer des informations aux autorités sur simple demande d’un juge fédéral. ». Ces dispositions permettent d’annihiler l’article 48 du règlement général sur la protection des données (RGPD) relatif aux transferts ou divulgations non autorisés par le droit de l’Union. Si l’érection d’un cloud étatique français constitue une velléité de protection de son pré carré numérique, il apparaît que les effets salutaires de cette mesure locale soient lacunaires lorsqu’il s’agit de s’opposer à l’hégémonie des GAFAM et des Five Eyes (l’alliance des services de renseignement de l’Australie, du Canada, de la Nouvelle-Zélande, du Royaume-Uni et des États-Unis) dans une perspective de sécurisation optimale du patrimoine informationnel secret des entreprises.

En avril 2018, la DGSI a adressé une note au profit de l’exécutif, au sein de laquelle l’agence de renseignement explique que les États-Unis favorisent Boeing sur des marchés porteurs en se servant des enquêtes diligentées par le Parquet National Financier (PNF) en France et le Serious Fraud Office (SFO) en Grande-Bretagne pour présomption de violation de lois anticorruption. En effet, par l’intermédiaire de John Harrison, le groupe industriel européen a procédé à un audit interne de conformité en matière de lutte anticorruption en engageant des cabinets d’avocats américains qui sont suspectés d’avoir bénéficié de leur accès privilégié aux données stratégiques du groupe, puis de les avoir transmis à destination de l’administration étasunienne. En décembre 2018, le Department of Justice (DoJ), bras armé des États-Unis, a annoncé poursuivre Airbus pour violation du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Pour seul espoir, le groupe aéronautique européen se repose sur le principe classique « non bis in idem » prévoyant que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement une seconde fois à raison des mêmes faits. Airbus espère conclure une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) avec un procureur de la République de façon à éviter les pressions du DoJ en privilégiant le versement d’une amende au profit du Trésor Public français. Cette transaction assurerait également la conservation de marchés nationaux et internationaux en évitant l’inscription d’une condamnation judiciaire au casier d’Airbus. Enfin, cette CJIP permettrait l’évitement de la procédure de Discovery, qui est une phase d’investigation préalable au procès civil ou commercial quasi systématique dans les pays de Common Law, au cours de laquelle chaque partie au procès est tenue de s’auto-incriminer en divulguant à l’autre, l’ensemble des renseignements susceptibles de faciliter l’établissement de preuves, dont ceux qui lui sont défavorables. 

Or, le droit américain est largement inspiré de la common law et n’intègre pas la règle non bis in idem issue du système juridique romano-germanique. Il convient de rappeler que l’extraterritorialité est une doctrine étasunienne émanant d’une volonté politique désireuse de s’affranchir d’un principe romain contrevenant à ses intérêts économiques et géostratégiques. Par conséquent, le désintérêt volontaire américain à l’égard du principe non bis in idem rend inopérable tout modus vivendi, de telle sorte que les États-Unis pourront passer outre la conclusion d’une CJIP en vue de recourir à des procédures intrusives contre des entreprises européennes.

« Où manque la force, le droit disparaît ; où apparaît la force, le droit commence de rayonner. » (6) 

Sources :
(1) Intervention d’Alain Juillet (Ancien Directeur du Renseignement au sein de la DGSE et Haut Responsable pour l’Intelligence Économique en France auprès du premier Ministre), Documentaire I Guerre fantôme : la vente d’Alstom à General Electric
(2) https://infoguerre.fr/2018/08/recherche-de-liberte-strategique/
(3) https://www.capital.fr/entreprises-marches/total-abandonne-south-pars-11-en-iran-a-moins-dune-derogation-1288307
(4) https://www.france24.com/fr/20180925-iran-troc-europeens-ue-sanctions-americaines-nucleaire
(5) https://www.societegenerale.com/sites/default/files/communique-societe-generale-accord-avec-les-autorites-americaines_0.pdf
(6) Maurice Barrès, Revue des Deux Mondes, 1914

About Adrien GUYOT

Adrien GUYOT est Juriste d'Affaires & Compliance Alternant chez Michelin | Étudiant en Master 2 Droit et Fiscalité de l’Entreprise. Il est également titulaire d'une Licence en droit privé, d'un Diplôme Universitaire en Gouvernance, Risques et Conformité, ainsi que d'un Master 1 en Droit des Affaires à l'Université Clermont Auvergne. Il est rédacteur pour les Yeux du Monde depuis novembre 2018.

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