Quel est le rôle des instances arbitrales internationales ?

Dans le cadre des investissements directs à l’étranger (IDE), les accords qui les régissent prévoient généralement une clause de règlement des différends internationaux issu d’un litige entre un investisseur privé étranger et l’État hôte. Cette clause généralement issue des traités bilatéraux d’investissement (TBI) et, aujourd’hui, des grands accords régionaux commerciaux assure une fluidité des investissements internationaux, mais fait également l’objet d’une crainte des pays d’accueil qui voient leur compétence juridictionnelle voire législative en la matière, externalisée à ces instances arbitrales.

Un encadrement juridique des IDE…

Le développement des IDE s’est traduit par une difficile, mais réelle, volonté des gouvernements de briser le principe coutumier de la souveraineté économique des États. En effet, suite à l’échec des négociations en 1998 de l’accord multilatéral sur l’investissement (AMI) entre les vingt-neuf pays membres de l’OCDE, les gouvernements se sont résolus à négocier ces dispositifs bilatéralement. Cet accord devait offrir une déréglementation des régimes sur l’investissement international par la mise en place, notamment, d’instances arbitrales internationales réglant les différends devenus extra-étatiques, entre investisseurs privés et État hôte. De manière à contourner la reconnaissance coutumière de la compétence exclusive des juridictions nationales des pays d’accueil d’IDE – généralement des pays en développement –  et sous l’impulsion de l’intérêt économique que représente les multinationales pour eux, les gouvernements occidentaux, ont négocié, durant les années 1990 post-soviétiques, de nombreux TBI et accords régionaux commerciaux dans leur volet investissement, réglementant le processus des IDE. Ceci afin de promouvoir et sécuriser les investissements de manière plus souple et plus pragmatique. On y retrouve, dans la grande majorité des cas, les principes du bénéfice de la nation la plus favorisée et du bénéfice du traitement national au profit des investisseurs privés sur le territoire de l’État hôte. Concrètement, le premier principe garantit à l’investisseur un traitement aussi favorable dans le pays d’accueil, que celui accordé à tout autre État, avec lequel le pays d’accueil a conclu un accord de ce type. Le bénéfice du traitement national garantit à l’investisseur un traitement aussi favorable que celui accordé, dans la législation nationale, aux investisseurs nationaux du pays d’accueil dans le même secteur, c’est un principe de non-discrimination. Ces dispositifs internationaux incluent systématiquement ces clauses prévoyant un traitement juste et équitable des investisseurs de chaque partie contractante sur le territoire de l’hôte après la phase d’admission d’investissement.

…mettant en place des instances arbitrales réglant les litiges entre investisseur privé et L’État

La grande majorité des TBI ainsi que des accords régionaux commerciaux renferment une clause encourageant le recours à l’arbitrage international dans l’hypothèse où un litige naîtrait entre un ou plusieurs investisseurs étrangers et l’État hôte. Cette clause prévoit le mécanisme des règlements de litige investisseurs/État – Investor-State Dispute Setlement (ISDS) – qui permet à une personne physique ou morale de traduire les autorités du pays où il a investi devant une instance internationale, s’il estime que ces autorités ont enfreint des dispositions d’un TBI, tel que le principe du bénéfice du traitement national ou de la nation la plus favorisée, dont le pays d’accueil est parti. Dès lors, un État peut être condamné à verser de grosses sommes à une société par un tribunal arbitral, qui estimera que l’État a exproprié directement l’investissement au vu de l’accord, sans disposer de moyens de recours contre cette décision puisqu’elle est sans appel. Pire, les instances arbitrales internationales, ont commencé, à partir du milieu des années 2000, à utiliser la notion extrêmement floue « d’expropriation indirecte d’investissement » de la part d’un État qui aurait une législation trop stricte pour l’établissement acceptable d’un investissement.

C’est ainsi que l’Argentine s’est fait condamner par le Centre International pour le Règlement de Différends des Investissements (CIRDI), instance arbitrale instaurée sous la houlette de la Banque Mondiale, à verser une compensation de 380 millions d’euros à Suez Environnement, dans le cadre du TBI entre la France et l’Argentine prévoyant une clause arbitrale qui donne la compétence du mécanisme ISDS au CIRDI. Suez Environnement s’est senti lésé par la renationalisation du service de l’eau de Buenos Aires en 2006. Si bien que le CIRDI, comme d’autres instances arbitrales internationales, se retrouvent sous le feu des critiques du fait de leur fonctionnement opaque, de leurs décisions prenant uniquement en compte la base légale d’un TBI ou d’un accord régional commercial sans considérer les autres dimensions du droit international, tel que le devoir de protection des droits de l’Homme ou de l’environnement. De plus, ce mécanisme remet en cause le système démocratique des États, puisque le parlement se retrouve en proie aux menaces de lourdes amendes payées par le contribuable, s’il lui vient l’idée de faire passer des lois trop restrictives en matière d’investissement pour des raisons de santé publique ou de protection de l’environnement.

La dépossession des compétences législatives et juridictionnelles des États membres de l’Union Européenne en matière d’IDE

Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne en 2009, l’UE dispose d’une compétence exclusive dans les domaines des IDE, puisque les articles 206 et 207 du traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) font entrer ceux-ci dans le champ de la politique commerciale commune. Dorénavant, la Commission Européenne négociera directement avec un État tiers l’instauration d’un TBI avec une clause arbitrale renvoyant à la résolution d’un litige par un tribunal arbitral international ad hoc (l’UE n’étant pas partie à la convention instaurant le CIRDI). Si bien que ces tribunaux offriront la possibilité aux investisseurs lésés de recevoir une gracieuse compensation financé par les contribuables d’un État qui n’a pas eu la possibilité de négocier lui-même un TBI. C’est donc ce mécanisme de l’ISDS qui fait l’objet de controverses dans les négociations opaques du futur accord global commercial entre l’UE et les États-Unis (TAFTA).